中國儲能網(wǎng)訊：在世界經(jīng)濟復蘇乏力、全球貿(mào)易整體低迷及外需持續(xù)疲弱的大背景下，歐美以“產(chǎn)能過剩”、“反補貼”、“反傾銷”等名義針對“中國制造”產(chǎn)品發(fā)起了一系列貿(mào)易戰(zhàn)。近年來，中國企業(yè)在這一大背景下積極采取不同的應對措施。其中，“走出去”作為中國企業(yè)面對上述挑戰(zhàn)采取的迂回戰(zhàn)術之一，正掀起新一輪的中企出海潮。
出海的方式多種多樣。針對中國企業(yè)在海外投資建廠的實踐以及如何避免和解決“水土不服”問題，已多有文章討論。目前，隨著中國企業(yè)在新能源汽車、鋰電池、光伏產(chǎn)品等“新三樣”領域的技術創(chuàng)新、工藝改進和產(chǎn)供鏈體系完善，也有一些外國企業(yè)提出希望通過技術許可和技術服務的方式與中國企業(yè)合作，這便為中企出海開辟了技術出海的新方式。
技術出海不同于單純的貨物或設備出口，也不同于在當?shù)刂苯油顿Y建廠，而主要以中方向外方進行技術許可、提供技術服務（包括以“技術出資”的方式向中外雙方在當?shù)卦O立的合資企業(yè)進行技術許可、提供技術服務）等方式來實現(xiàn)中國企業(yè)“走出去”的目的。由于在技術出海的運作過程中，主要由外方負責解決與在東道國展業(yè)建廠相關的土地、規(guī)劃、環(huán)境、監(jiān)管審批、勞工、稅務等問題，對于尚不熟悉東道國當?shù)厥袌龊头森h(huán)境的中國企業(yè)而言，技術出海是風險相對較小、更為穩(wěn)健的一種出海方式。
本文基于近期部分項目經(jīng)驗，嘗試總結專業(yè)機構在艱難的談判過程中所經(jīng)歷和體會到的中外法律理念和法律文化差異，提示中國企業(yè)在技術出海過程中應重視的主要法律問題，希望助力中國企業(yè)在保障自身競爭優(yōu)勢的前提下安全順利出海。
01、技術許可范圍的界定
在技術出海過程中，通常采用技術許可和服務協(xié)議來規(guī)定各方的權利義務。在技術許可和服務協(xié)議中，首先需要通過以下幾個維度來界定技術許可標的的范圍：
（1）被許可的技術及其相關知識產(chǎn)權的范圍：技術許可標的通常不僅僅涉及特定專利，而是涵括與生產(chǎn)制造特定產(chǎn)品相關的所有知識產(chǎn)權，包括專利、技術秘密（know-how）、版權、商標、保密信息等。
具體的許可范圍取決于外方自身的技術實力和研發(fā)水平，也取決于中方企業(yè)對關鍵技術保護的考量。如果雙方的目的是在東道國實現(xiàn)與中國國內(nèi)相似的運用標的技術進行生產(chǎn)的能力甚至技術研發(fā)能力，則許可的技術及其相關知識產(chǎn)權的范圍無疑會更大，中方企業(yè)需要梳理其技術以及相關知識產(chǎn)權的“權利束”，充分考慮其未來全球制造和研發(fā)戰(zhàn)略部署，明確可以許可的范圍。
（2）許可的產(chǎn)品范圍：對生產(chǎn)多種型號/系列產(chǎn)品的企業(yè)而言，東道國的市場需求可能并不是其所有型號/系列產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)技術，而是經(jīng)被許可方評估后認為在東道國市場更具競爭力、或更具未來商業(yè)前景的特定型號/系列產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)技術。協(xié)議中可能需要明確所許可技術可能涉及的產(chǎn)品型號/系列。
許可產(chǎn)品的范圍確定后，需要進一步深入細致考慮與之相關的法律問題，例如：
? 其他產(chǎn)品使用許可技術：其他不在許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品所使用的技術可能與許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品所使用的技術有重疊。因此在考慮技術許可的范圍時，需要為不在許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品未來繼續(xù)使用許可技術留出口子。這一問題需要與許可的排他性、地域/領域許可范圍等內(nèi)容一并考慮。
? 其他產(chǎn)品的自由合作：中方企業(yè)應明確其可以與其他第三方就不在許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品開展包括但不限于技術許可的各類合作，而不受協(xié)議的限制。
? 許可范圍內(nèi)產(chǎn)品的未來改進：協(xié)議需要進一步考慮中方在中國國內(nèi)對許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品未來的技術改進所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權是否自動許可給被許可方？不在許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品的技術改進如果可以應用到許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品（或者許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品未來的技術改進可以應用到不在許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品），是否需要許可范圍內(nèi)的型號/系列產(chǎn)品和其他產(chǎn)品就相關未來改進進行交叉許可？
（3）地域/領域范圍：中方應在其未來全球制造和研發(fā)戰(zhàn)略部署的前提下，考慮技術許可的地域/領域范圍，例如：技術許可是否僅在被許可方所在國家或特定區(qū)域，或者在特定領域使用？被許可方生產(chǎn)的產(chǎn)品銷售范圍是否有限制？
這一問題的本質(zhì)是：一旦技術許可給被許可方，被許可方順利實現(xiàn)建廠投產(chǎn)后生產(chǎn)的產(chǎn)品將在市場上與中方自己生產(chǎn)的產(chǎn)品競爭。中方需要充分考慮自身研發(fā)實力和未來產(chǎn)品升級換代潛力，評估這一競爭對未來自身市場的影響。
（4）被許可使用技術開展的活動范圍：一般來說，技術許可允許被許可方使用許可技術從事產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。但由于不同產(chǎn)品的特質(zhì)以及技術服務的范圍，許可方可能需要進一步考慮許可的范圍是否包括：第三方或產(chǎn)品用戶對產(chǎn)品的測試；被許可方及其所使用的承包商在當?shù)亟◤S過程中建設、安裝、試運行、建設、運營等活動。中方一般情況下希望限定許可的活動范圍，并要求被許可方確保第三方在再許可情形下應遵守技術許可協(xié)議規(guī)定；第三方違反協(xié)議義務應視作被許可方在協(xié)議項下的違約。
針對第三方能否使用許可技術的范圍，可能會涉及對于第三方的再許可問題。在大多數(shù)國家的法律制度下，除非協(xié)議中明確約定，否則不允許對知識產(chǎn)權進行再許可。因此，協(xié)議需要對再許可予以明確規(guī)定。少數(shù)國家可能對于再許可的登記和協(xié)議條款表述有特定要求，需要滿足當?shù)靥囟ǚ梢蟆?
（5）其他服務范圍：除了技術許可本身外，如果被許可方在當?shù)叵Ｍ麖椭浦袊S，則可能要求中方在其建廠過程中提供協(xié)助，包括廠房的設計、布線、設備采購和安裝、廠房的安全測試和試運行等，甚至進一步要求中方提供上游材料供應相關協(xié)助等。如果涉及此類服務，則技術許可協(xié)議將變得更為復雜，中方需要考慮各項服務的責任邊界問題。
02、排他性
技術許可范圍的界定取決于各方合作需求。與技術許可范圍界定息息相關的另一個問題是排他性。合同雙方需要考慮中方許可技術的排他性程度。這主要會體現(xiàn)在許可產(chǎn)品的范圍、地域/領域的范圍上。排他性安排一般分為兩種：
（1）排他許可：被許可方之外的任何人（甚至包括中方）均不能在許可期限內(nèi)利用許可技術在許可的地域/領域內(nèi)生產(chǎn)許可產(chǎn)品。如果中方希望繼續(xù)使用特定許可技術，或者針對特定產(chǎn)品已經(jīng)向第三方授予特定許可技術，則排他許可中應明確約定除外情形。
在技術出海、復制中國工廠的愿景下，通常雙方會考慮更為緊密的合作，在特定地域/領域內(nèi)就特定產(chǎn)品采用排他許可的可能性更高。
（2）非排他許可：非排他許可通常意味著被許可方被許可使用技術，但許可方在整個許可期限內(nèi)仍可自由使用許可技術，并可以授權其他人使用許可技術。在某些國家，非排他許可的被許可方通常會尋求通過“最惠方待遇條款”（MFN條款）限制許可方許可第三方在許可地域內(nèi)或者許可地域外使用許可技術，這是因為最惠方待遇條款能確保被許可方始終享有與許可方的任何其他被許可方同等優(yōu)惠的條款和條件。根據(jù)雙方的談判立場，中方可能傾向于拒絕最惠方待遇條款，或?qū)で髮ζ溥M行限定。例如，將最惠方待遇條款的適用對象限制為“同等條款和條件”或“基本相似的情況”下的其他許可。
與技術許可本身的排他性相關聯(lián)，雙方可能在協(xié)議中進一步約定未來的框架合作，包括排他合作。在排他合作的相關規(guī)定中應注意排他期限的約定以及排他合作義務的條款表述，確保其可執(zhí)行性。
關于排他性的競爭法相關問題，請見本文下半部分中“競爭法相關問題”一節(jié)。
03、許可費和服務費
一般來說，沒有專門的法律來規(guī)范跨境技術許可的許可費、技術服務的服務費和支付條款。合同各方關于價款及其支付的相關規(guī)定主要受各自財稅考量的影響。
技術許可費一般可以采用以下形式進行約定：
? 一次性許可費；
? 定期（按照年、季、月或其他約定的期限）支付固定許可費，或與特定事件或日期相掛鉤的里程碑付款；
? 按被許可方在整個許可期限內(nèi)產(chǎn)生的利潤或營業(yè)額的特定比例計算；
? 按生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品數(shù)量計算。
如果按被許可方利潤或營業(yè)額的比例計算、或按照生產(chǎn)或銷售產(chǎn)品數(shù)量計算，許可方也可以考慮約定固定的最低限額，以保護許可方免受被許可方低業(yè)績的影響，從而確保技術許可的最低收益，同時鼓勵被許可方積極生產(chǎn)。這種方法在排他許可中更為常見，因為在排他許可中被許可方是許可方特定技術許可的唯一收入來源。
除了許可費之外，雙方還可以商定被許可方在技術許可的整個期限內(nèi)從許可方獲得技術協(xié)助或其他服務時應支付的費用。
關于許可費和服務費的支付，協(xié)議應明確約定許可費和服務費支付的貨幣和流程，并將外匯管制因素考慮在內(nèi)。
04、許可技術中的保證條款以及侵權責任
技術許可協(xié)議中的保證條款
在大多數(shù)國家的法律中，保證條款是合同中締約各方對與其相關的過去或現(xiàn)在的事實以及未來的事態(tài)進行陳述、聲明或保證的條款。許可方愿意或能夠提供的保證類型和范圍通常是技術許可協(xié)議談判中雙方重點爭議的問題之一。技術許可協(xié)議中的保證分為兩種：
（1）明示保證：根據(jù)具體情況，被許可方可能會就與許可技術相關的某些事項要求許可方給出明確的保證，并希望此類保證的范圍盡可能寬泛。但許可方希望避免提供任何保證，或者在提供的保證上增加必要限定。技術許可中通常出現(xiàn)的保證類型因技術許可所涉國家不同而可能產(chǎn)生差異，并且取決于雙方的談判實力。
一般而言，許可方應該能夠保證其合法擁有許可技術，否則其開展技術許可交易的資格和能力將受到極大質(zhì)疑，成為交易最大障礙之一。除了所有權的保證之外，被許可方可能還希望許可方就許可技術的其他方面提供保證，例如：
? 不侵權。保證被許可方對許可技術的使用不會侵犯任何第三方的知識產(chǎn)權。
? 有效性和持續(xù)性。保證許可技術在適用法律下有效并持續(xù)存在。
如果許可方希望避免或減少就許可技術提供保證方面的障礙，則應考慮盡早開展自身知識產(chǎn)權的盡調(diào)（請見本文下半部分中“知識產(chǎn)權盡調(diào)和FTO分析”部分），明確其持有的知識產(chǎn)權上可能存在的瑕疵和風險。對于可以彌補的瑕疵應盡早彌補；對于難以彌補的風險，許可方應至少對于問題有充分的理解和評估，明確自身談判的底線和抓手。
（2）默示保證：某些保證事項也可能因協(xié)議所適用法律的相關規(guī)定而被視為已包含在技術許可協(xié)議的保證條款中，而無需在協(xié)議中明確約定。例如，《法國民法典》第1626條和第1641條規(guī)定許可的知識產(chǎn)權應不存在任何產(chǎn)權負擔和隱藏缺陷。同樣，《印度貨物銷售法》規(guī)定了貨物銷售協(xié)議（包括知識產(chǎn)權許可）的一系列保證，包括許可方對許可權利擁有明確的所有權和不受阻礙的交易權利，并且不存在第三方權利負擔。但并非所有國家和地區(qū)的法律都規(guī)定默示保證，例如，適用澳大利亞、加拿大、新加坡、韓國及中國香港的法律的技術許可協(xié)議通常不會包含默示保證，保證必須在協(xié)議中明確約定。
許可方可能希望明確排除某些保證，以確保它們不會通過默示許可的方式加入?yún)f(xié)議。但能否排除此類保證應考慮當?shù)胤梢?guī)定。例如，《法國民法典》規(guī)定的默示保證不能通過合同解除，但允許通過其他非保證條款規(guī)定許可方有義務減少因產(chǎn)品缺陷造成的損害。
技術許可協(xié)議中的特別賠償條款（indemnity）
許多國家的法律認可在技術許可協(xié)議中約定特別賠償（indemnity）條款。所謂特別賠償條款，即約定一方承諾通過支付金錢來補償另一方在合同履行過程中遭受的某些確定的損失或損害的條款。在技術許可協(xié)議中，雙方可能均希望在協(xié)議中包含一個條款，要求對方承諾在彼此因某些事件遭受損失時應賠償損失。特別賠償?shù)木唧w觸發(fā)事件由雙方約定，通常是具有一定風險發(fā)生但在合同簽訂時尚未實際發(fā)生的事件，其性質(zhì)和范圍將取決于雙方在前期確定的特定風險領域、以及各方的談判地位。
在目前的技術出海中，由于技術本身的復雜性，中方可能被要求就特定技術可能涉及侵權而向被許可方提供特別賠償?shù)某兄Z。中方可以考慮開展“自由實施”（free to operate，以下簡稱“FTO”）分析來打消被許可方對于技術侵權的顧慮。如果因涉及技術秘密或考慮保密性而不適宜進行FTO分析而無法避免提供侵權特別賠償承諾時，許可方應考慮對特別賠償承諾予以限制，例如明確規(guī)定賠償責任上限、排除間接損失等。
對于被許可方的特別賠償承諾而言，被許可方違反技術許可協(xié)議條款是最為常見的特別賠償觸發(fā)事件。如果產(chǎn)品缺陷是由于被許可方的作為或不作為造成的，則被許可方的特別賠償承諾范圍還可能包括第三方因許可產(chǎn)品有缺陷而向許可方提出的任何索賠。
許可技術的第三方責任
在一些國家和地區(qū)，中方可能需要對帶有其許可技術的缺陷產(chǎn)品造成的損害承擔責任，即使他們不是缺陷產(chǎn)品的制造商或銷售商。例如，法國法律規(guī)定，如果被許可方制造的有缺陷的產(chǎn)品上出現(xiàn)許可方的名稱或商標，則消費者可以針對許可方提起產(chǎn)品責任索賠，許可方的責任不能被免除或限制（《法國民法典》第1245條）；中國香港法律（《貨品銷售條例》（香港法例第26章））規(guī)定，許可方可能就缺陷產(chǎn)品向最終用戶承擔責任；根據(jù)印度法律規(guī)定，許可雙方共同承擔責任，最終用戶可以針對許可雙方提出產(chǎn)品責任索賠。
在技術許可協(xié)議簽訂前，中方應在當?shù)厝〉藐P于產(chǎn)品責任的明確法律意見，并考慮在技術許可協(xié)議中約定產(chǎn)生此類第三者糾紛時的必要保護措施，例如：
? 許可方可以檢查被許可方的工廠，并監(jiān)督帶有許可方名稱的商品的質(zhì)量標準，從源頭上減少第三者提出索賠的風險。
? 許可方可以要求被許可方保留記錄，以證明許可技術符合標準，并立即召回在許可期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)有缺陷的任何產(chǎn)品。
? 許可方還可以要求被許可方在其產(chǎn)品上附有明確的標識，向最終用戶傳達產(chǎn)品是由被許可方（而非許可方）制造的。這在某種程度上可以讓許可方在第三方提出產(chǎn)品責任索賠要求時保持相對有利的地位。
? 許可方可以就其可能因最終用戶就缺陷產(chǎn)品向其提出索賠要求而遭受的任何損失要求被許可方提供特別賠償承諾。
? 如果許可方不可避免地需要承擔責任，則許可方對于被許可方與第三方的爭議解決程序應有一定控制權，包括對于抗辯、和解等重大事項的同意權，對于其他程序性事項的信息權等。
? 許可方還可以要求被許可方購買保險，為任何產(chǎn)品責任索賠提供足夠的保障，并將許可方指定為保險受益人。
對許可權利有效性的質(zhì)疑
如果中方希望阻止被許可方在許可期限內(nèi)質(zhì)疑許可技術的有效性（此類條款一般稱為“不質(zhì)疑條款”），則需要考慮此類約定是否會違反相關國家的競爭法。
國內(nèi)法律通常允許協(xié)議規(guī)定不質(zhì)疑條款，只有當許可方在市場上占據(jù)主導地位時，此類條款才可能引起競爭法的關注。但是在其他國家和地區(qū)，不質(zhì)疑條款可能是非法的。例如，根據(jù)印度法律，專利許可中任何阻止當事人質(zhì)疑專利有效性的規(guī)定都是非法且無效的。
《歐盟運作條約》第101條禁止以限制、阻止或扭曲歐盟內(nèi)部競爭為目標或效果且對歐盟成員國之間的貿(mào)易產(chǎn)生影響的協(xié)議。但是，在某些情況下可以獲得第101(1)條禁令的豁免。歐盟委員會的《技術轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》規(guī)定，如果某些類型的技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議低于特定市場份額值，且不包括規(guī)定的“核心限制”時，則可以取得豁免而不適用第101條。不質(zhì)疑條款通常無法不受《技術轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》保護，即根據(jù)歐盟法律，不質(zhì)疑條款通常是無效且不具有執(zhí)行力的。但是，在歐盟知識產(chǎn)權排他許可中，允許被許可方質(zhì)疑許可知識產(chǎn)權的有效性，但許可方能夠在被許可方提出此類質(zhì)疑時終止許可。
05、知識產(chǎn)權盡調(diào)與FTO分析
與前述技術許可協(xié)議中的保證條款和侵權特別賠償承諾密切相關的是知識產(chǎn)權盡職調(diào)查。被許可方可能要求對許可技術開展知識產(chǎn)權盡調(diào)，以界定、檢查和分析知識產(chǎn)權（專利、商標、版權和商業(yè)秘密）的強度、范圍，來確定許可技術的價值。但是，如前所述，許可方在必要時可以自行開展知識產(chǎn)權盡調(diào)，明確知識產(chǎn)權上可能存在的瑕疵和風險，為交易談判作準備。
理想情況下，知識產(chǎn)權盡職調(diào)查應在交易談判開始前進行。通過盡職調(diào)查，不僅可以確定更合理的知識產(chǎn)權價值，而且在發(fā)現(xiàn)任何可能影響知識產(chǎn)權價值的法律問題時，可以主動采取糾正措施。但是，交易談判和知識產(chǎn)權盡調(diào)同時進行，或者可能在談判即將收尾時才開展知識產(chǎn)權盡調(diào)的情況也并不少見。
知識產(chǎn)權盡調(diào)重點關注以下法律分析：
? 權屬：權屬通常是知識產(chǎn)權盡職調(diào)查中首先探討的問題之一。如前所述，如果無法確定許可方對知識產(chǎn)權的權屬，則整個交易無從談起。
? FTO：評估許可方所許可的技術能否制造、使用和/或銷售目標產(chǎn)品或服務，而不侵犯第三方的知識產(chǎn)權。FTO分析可以確定潛在的法律障礙，例如可能存在其他第三方的專利侵權索賠，阻礙知識產(chǎn)權的實施。如果發(fā)現(xiàn)任何潛在的法律障礙，可能需要進行更詳細的分析。
? 權利保護范圍、有效性和可執(zhí)行性：評估許可技術的知識產(chǎn)權保護范圍和覆蓋強度。例如，解釋權利要求確定專利的范圍；評估專利權利要求的新穎性和非顯而易見性，是否符合書面描述、實施和最佳模式要求等正式要求?？蓤?zhí)行性（特別是在美國）集中于不公平行為以及發(fā)明人、受讓遵守披露義務。對關鍵專利有效性、重要權利要求范圍狹窄或可能的不公平行為的擔憂可能可以作為要求降低許可技術估值的理由。
06、稅務相關問題
跨境技術許可也面臨復雜的稅務問題，應盡早尋求專業(yè)稅務顧問的意見。基于我們的經(jīng)驗，在技術許可中需要注意考慮以下關鍵稅務因素：
? 被許可方向許可方支付的、作為技術許可對價的任何款項（許可費以及其他費用）都可能需要納稅。在大多數(shù)國家，需要繳納某種形式的所得稅或企業(yè)所得稅，以及增值稅（VAT）或商品及服務稅（GST）。此外，還可能適用預扣稅和印花稅。
? 技術許可協(xié)議各方可能需要考慮當?shù)囟愂諟p免（例如“專利盒”或研發(fā)稅收抵免）以及國際避免雙重征稅協(xié)議的規(guī)定。
稅費以及減免額的計算涉及當?shù)睾椭袊鴩鴥?nèi)稅法確定的一系列因素，包括：當事人是否屬于稅收居民、許可費的構成、許可的知識產(chǎn)權類型等。
在確定當事人是否屬于當?shù)囟愂站用駮r，需要考慮當?shù)囟惙P于稅收居民的規(guī)定。例如，中方企業(yè)雖然并不在當?shù)刂苯油顿Y建廠，也不派遣人員長期駐扎當?shù)?，但如果派遣人員在當?shù)伛v留時間超過一定天數(shù)，可能被認定為達到當?shù)仃P于稅收居民的認定標準。因此，中方企業(yè)如希望避免被認定為稅收居民，應注意人員派遣相關安排。
07、競爭法問題
各國競爭法的普遍立場是：為了保護知識產(chǎn)權，在技術許可協(xié)議中約定一些合同限制是必要的；但過分的限制則需要從競爭法角度予以規(guī)制。雖然不同國家和地區(qū)的競爭法規(guī)則有所不同，但對技術許可的競爭法評估通常都要求進行個案分析。在這一分析過程中，需要考慮所涉知識產(chǎn)權的類型以及一系列其他考慮因素，包括：
? 許可條款（包括許可期限、范圍、使用地域或領域限制等）。使用地域或領域限制將被許可方對知識產(chǎn)權的使用限制在一個或多個特定地域或領域。如果合同雙方是競爭對手，這些限制就會產(chǎn)生限制競爭的效果，即：可能導致被許可方無法成為許可使用地域或領域之外的競爭力量。但是，從另一個角度來看，此類限制實際上可以通過促進許可、傳播和更有效地實施相關知識產(chǎn)權來產(chǎn)生有利于競爭的效果。因此，在競爭法評估過程中需要綜合考慮競爭效果。
? 被許可方享有排他權的程度和持續(xù)時間。一般認為，排他性許可比非排他性許可的反競爭效果更強，因此通常需要比非排他性許可提供更強的促進競爭收益，方能就排他性許可提供必要的正當性。但是，在某些情況下，只有排他許可才能激勵被許可方投資或進一步開發(fā)許可技術，促進技術進步。
? 各方和競爭對手的市場規(guī)模和地位。一般來說，大多數(shù)競爭法制度對競爭者之間的協(xié)議（尤其是互惠協(xié)議）的處理比非競爭者之間的協(xié)議更為嚴格。如果雙方是競爭對手，應盡可能保持相關市場的總份額低于法律規(guī)定的門檻。
? 市場的性質(zhì)。例如，一些國家對于特別創(chuàng)新技術市場有特別規(guī)則，為技術和創(chuàng)新市場提供了特殊的競爭考慮因素。
如果技術許可引起特別關注（例如當?shù)馗偁帉κ峙e報），則協(xié)議可能需要提交給當?shù)貒腋偁幹鞴懿块T審查。取決于不同國家法律的規(guī)定，在審查過程中，可能適用競爭法豁免，以保護技術許可協(xié)議繼續(xù)有效執(zhí)行。例如，歐盟法律項下的技術轉(zhuǎn)讓集體豁免。
由于各國競爭法規(guī)則不同且通常涉及較為專業(yè)的法律規(guī)則和判斷，技術許可協(xié)議各方應注意競爭法相關問題，并在合同起草和談判階段咨詢競爭法專家的專業(yè)意見，以確保其技術許可協(xié)議條款符合競爭法要求。
08、競爭法問題
技術許可協(xié)議應規(guī)定許可期限以及各方終止的權利。
如果許可技術無法在其他地方輕易獲得，或者在短時間內(nèi)無法與其他許可方達成新安排，被許可方可能要求較長的固定期限。許可方需要將許可期限與許可費的安排一并考慮，確保在許可期限內(nèi)能夠收取足夠許可費，以涵蓋相關成本。但是，在某些情況下被許可方也可能希望能夠盡快終止許可。例如如果中方有權在許可期限內(nèi)增加許可費，而被許可方希望保留最大的靈活性，以便在面臨過高的許可費時擺脫困境，就可能要求有提前終止許可的權利。
關于協(xié)議的終止，除了傳統(tǒng)的重大違約、破產(chǎn)事件、合意終止等終止事件外，近年來逐漸看到被許可方要求增加制裁作為終止事件。在將制裁作為終止事件時，需要明確界定制裁的范圍、制裁事件的具體含義以及制裁事件觸發(fā)時的緩沖協(xié)商期。
在考慮協(xié)議終止的后果時，如果是因為許可方原因?qū)е聟f(xié)議終止，則被許可方可能要求繼續(xù)使用該技術許可。
09、審批、登記等程序問題
上述討論的主要是技術許可協(xié)議本身的問題。在技術出海時，還有一些法律規(guī)定問題需要考慮。
（1）技術出口管制、技術進口管制：跨境技術許可涉及技術出口問題，需要考慮中國法律項下對于出口的技術是否存在技術出口限制；相應的，也需要考慮被許可方所在國家或地區(qū)對于技術進口是否有特別要求。如需要政府機關審批或備案，則協(xié)議中應明確規(guī)定此類審批或備案是否作為協(xié)議生效的前提條件。
（2）許可的登記生效主義：一些國家和地區(qū)的法律可能要求在當?shù)刂R產(chǎn)權登記處登記已注冊知識產(chǎn)權的相關許可，方能確保許可有效并可對抗第三方，例如，法國、西班牙和中國臺灣?。灰恍﹪覍Φ怯浀囊髢H適用于排他許可，例如，日本法律規(guī)定排他專利許可必須在日本專利局注冊才能對抗第三方，但針對非排他許可則無此要求。
10、管轄法律與協(xié)議的語言文字
中國企業(yè)在進行國際合作時，對于管轄法律和協(xié)議語言文字條款的理解可能與一般國際交易的慣例存在差異，因此我們認為有必要就此簡單說明。
在國際合作項目中，最為常見的管轄法律仍為英國法、中國香港法或新加坡法。這一實踐有其歷史原因，歷史上的英國殖民體系、英國法律自身的謙益性（尊重合同自治、鼓勵合同方盡可能通過合同談判分配風險）、以較為成熟的國際爭議解決體系為后盾等原因，因此在當前的形勢下普通法仍作為國際商務合同的主流。中國企業(yè)當然有權在談判過程中提出其他主張和要求，但通常由于慣性，仍需要尊重國際一般實踐。
近年來我們在一些非洲國家的項目中也有看到以中國法為管轄法律的協(xié)議，但是此種情況主要發(fā)生在項目業(yè)主和承包商均為中國企業(yè)的情形，且在多數(shù)情況下是由于前方項目團隊未經(jīng)咨詢法律意見而直接使用中國協(xié)議模板而導致的。
一些國家的法律可能要求特定國際合同必須適用當?shù)貒曳?。這一點與中國法律要求中外合資、合作合同以中國法作為管轄法律是類似的。但在單純技術合作領域，這一要求可能有所放松。如果跨境技術許可是以“技術出資”的方式來向中外雙方在當?shù)卦O立的合資企業(yè)進行技術許可、提供技術服務，那么，取決于合同架構，可能可以通過單獨的技術協(xié)議處理中方與合資企業(yè)的技術許可安排，在少數(shù)情況下也可能直接將技術許可安排規(guī)定在合資協(xié)議中。如果當?shù)胤梢蠛腺Y協(xié)議或者技術許可協(xié)議必須以當?shù)胤蔀閰f(xié)議管轄法律，則應當遵守當?shù)胤梢?guī)定。
最后，協(xié)議的語言文字也需要遵循當?shù)胤梢?，如果當?shù)胤蓻]有強制要求，則一般以英文為協(xié)議的作準語言文字；即使當?shù)胤蓪f(xié)議的語言文字有要求，通常也是各方就英文版本達成一致后翻譯成當?shù)氐恼Z言文字。
